导读
表见代理制度涉及被代理人的私法自治原则和相对人的信赖利益保护的价值冲突。表见代理在商事司法实践中争议很大，在建工领域和金融领域尤为突出。法官在审理表见代理案件中，往往是考虑全案情况后综合认定，故法官的主观能动性比较大，案件结果较难预测。上下级法院对表见代理的认定出现分歧亦较为常见。本文分别介绍表见代理的基本原理、法条演变和构成要件，并从表见代理典型案例中整理出裁判观点，使得表见代理相关问题更加具象化。
一、表见代理概述
行为人在没有代理权的情况下，以被代理人名义实施了代理行为，且被代理人拒绝追认的情况下，法律效果可否归属于被代理人？换句话说，是否在被代理人和相对人之间成立法律行为？对这个问题的不同回答，形成了狭义无权代理和表见代理的分野。表见代理的特殊性在于，从代理权角度观察，与狭义无权代理一样，本质上同都属于无权代理；从法律效果角度观察，与有权代理一样，均让被代理人负授权人之责。民法巨擘史尚宽先生对狭义无权代理和表见代理的称呼更为精确，分别称之为“不发生本人责任之无权代理”与“发生本人责任之无权代理”。无权代理原则上法律效果不归属本人，表见代理属例外情形。我国民法典第171条率先规定狭义无权代理，第172条随后规定表见代理，即体现了原则和例外的关系。表见代理制度的核心问题是，相对人是否对代理权外观产生合理信赖，这种信赖是否有保护的必要。表见代理的认定条件如果过于严格，相对人为了避免风险，势必增加核实代理权的交易成本。表见代理的认定条件如果过于宽松，将会无端增加本人的风险，牺牲了无授权之实的本人的利益。科学把握表见代理认定条件的宽严尺度，对于维系代理制度本身，意义重大。
二、表见代理相关法条的演变及评析
1.《中华人民共和国合同法》（已废止）
第49条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
【评析】合同法第49条与现行有效的民法典第172条相比，二者的差别在于，合同法规定了“以被代理人名义订立合同”，而民法典则规定了“仍然实施代理行为”，将代理的对象范围由合同扩展为法律行为。虽然合同仅仅是法律行为的一部分，但却是实践中最为典型的法律行为。除此之外，无实质变化。因此，关于适用该条的典型案例，仍然有一定的参考价值。
2.最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（发文日期2009.7.7，简称“2009年指导意见”）
四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为
12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
【评析】根据2009年指导意见，表见代理应当严格认定，毕竟是例外情形。按照2009年指导意见第13条中，关于“善意无过失相信行为人具有代理权”的举证责任，由相对人承担，这明显对相对人的要求过于严苛。现行有效的民法典总则编司法解释第28条，已对此进行修正，改由被代理人承担证明“相对人非善意或存在过失”的举证责任。
3.中华人民共和国民法总则（草案）（三次审议稿）（无法律效力）
第一百七十六条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，但是有下列情形之一的除外：
（一）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；（二）被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；（三）法律规定的其他情形。
【评析】因为合同法第49条的规定过于原则性，缺乏操作性，同时法条字面文义上没有包含了被代理人可归责性，所以，在起草民法总则时候，有学者提出，将明显不可归责于被代理人的情形作为适用表见代理的例外情况。但是，因争议过大，例外情形本身也无法穷尽。故最终稿的《民法总则》对此未做修改，删除了三次审议稿中所增加的例外情形。
4.《中华人民共和国民法总则》（已废止）
民法总则第172条和民法典第172条内容一样，不另行评论。
5.《中华人民共和国民法典》
第172条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
【评析】该条款将无权代理分为三种类型，授权表示型、权限逾越型、权限延续型。因此，在分析表见代理时候，要先判断属于哪种情形的无权代理。在本条的立法过程中，对于是否要求以被代理人的过错作为表见代理的构成要件，有不同意见。一种意见认为，应当以被代理人的过错作为表见代理的要件，否则对被代理人不公平。另一种意见认为，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问被代理人是否有过错。本法采纳了第二种意见。相对人只要证明自己和行为人实施民事法律行为时没有过失，至于被代理人在行为人实施民事法律行为时是否有过失，相对人很多情况下难以证明。
6.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释（2022年3月1日实施，以下简称“民法典总则编司法解释”）
第28条 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：
（一）存在代理权的外观；
（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。
因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。
【评析】表见代理分为代理权外观的客观要件和善意无过失的主观条件。民法典总则编司法解释改变了2009年指导意见的做法，将“符合客观条件”的举证责任分配给相对人，将“不符合主观条件”的举证责任分配给被代理人。通过举证责任分配，让相对人和被代理人产生对抗效果。该规定表明，在通常情况下，推定相对人为善意过失。
三、表见代理的构成要件
（一）行为人没有代理权
行为人以被代理人名义实施法律行为时，须欠缺代理权，否则即是普通的有权代理。欠缺之原因可能是自始“没有代理权”，亦可能是“超越代理权”或“代理权终止”。在实务中，站在相对人角度，从诉讼策略而言，最终目的是要达到法律效果归属于被代理人。因此可以采取分步骤论证，先主张属于有权代理。如果有权代理无法成立的情况下，进而主张表见代理。
（二）具有代理之法律外观或者表象
行为人虽无代理权，却拥有代理权之外观或表象，以至于“相对人有理由相信行为人有代理权”。常见的产生代理权外观或者表象的情形包括但不限于：
行为人的身份、职务是否与被代理人有关联；
行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形；
合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章；
合同关系的建立方式与双方以往的交易方式相符。如以往交易长期由某部门负责人实际操作进行，且被代理人从无异议并正常结算认可的；
合同订立过程、交易环境和周围情势等与被代理人有关。如行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场；签约地在被代理人营业地或办公场所的；
被代理人存在能够使人相信其参与合同履行的行为。如被代理人实际支付过合同价款；被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素。
标的物的用途、交付方式与交付地点等与被代理人有关，被代理人取得履行合同的利益。如合同标的物交付至被代理人场所或负责管领的其他场所；标的物被应用于被代理人本身或者直接从事的业务所需。
（三）相对人善意且无过失
相对人对代理权外观或者表象产生信赖且不存在过失,即相对人是善意的，否则，相对人没有保护的必要。善意通常是指不知道没有代理权。无过失不属于应当知道而未知道无代理权的情形。相对人对代理权外观或表象的信赖，与善意取得制度的信赖，其实存在一定程度差别。善意取得制度下，相对人是信赖不动产登记簿的公示信息或者信赖占有对动产权属的表征。表见代理制度下，相对人的信赖针对的代理权外观或表象，而代理权公示程度不如不动产登记簿或者占有方式。
判断相对人是否善意且无过失，通常考虑的因素包括但不限于：
合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度；
合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也需相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准相对降低。
相对人核实代理权限的成本是否合理。如果有些情况下，相对人通过一个电话，就能获悉代理人是否有代理权，但相对人没有核实，可能认定存在过失。
（四）产生代理权之外观或表象，可归责于被代理人
如何理解被代理人的可归责性？被代理人的可归责性与被申请人的过错是两回事。被代理人的过错，从法工委的权威观点看，已经明确被排除在表见代理的构成要件之外。笔者认为，被代理人的可归责性，可理解为产生代理权的外观或者表象与被代理人存在牵连关系。被代理人制造了“风险源”，反过来说，如果被代理人采取一定措施，本可以避免代理权外观或表象的产生。如果被代理人纯粹是属于被冒名或者公章被别人伪造，而行为人与被代理人没有任何牵连关系，在这种情况下，不应当认定为表见代理，否则对被代理人极度不公平。相对人的信赖利益固然要受到保护，那凭什么牺牲本人利益去保护？
关于被代理人的可归责性，是否为表见代理的构成要件，存在争议。学者主流观点认为，被代理人的可归责性，应为构成要件之一，否则，让被代理人负授权人之责缺乏正当性。然而，司法实践案例中，将可归责性直接作为构成要件之一在法院说理部分来讨论，情况比较少。因此，学术和实务存在分离。对此，笔者认为，实践上较为可行的方式是，可以站在各自立场上，对可归责性进行充分举证和深入论述，如果被代理人的可归责性程度越强，恰恰能表明相对人的信赖十分合理，证明相对人善意和无过失。反之，如果被代理人的可归责性很弱，甚至没有可归责性，恰恰表明相对人存在轻信的情况，未尽到合理注意义务、存在过失。如果代理权的外观或者表象，与被代理人没有任何关联，被代理人可以声称自己也是受害者。
四、表见代理案件的裁判观点
（一）构成表见代理的典型案例索引及裁判观点
案例1:中国铁路物资沈阳有限公司与天津市长芦盐业总公司买卖合同纠纷案
【案件索引】最高人民法院（2015）民二终字第335号民事判决书
【裁判观点】本院认为，基于表见代理制度的内容及目的，善意无过失的合同相对人，基于无权代理人在客观上形成的可信赖之表象，而与之所为的合理行为的法律后果，应当归属于被代理人。在长芦公司与建平公司存在长期密切往来的前提下，纵观涉案合同的签订方式、结合之前9750万元的两份合同的签订和履行方式，再考虑到《三方协议》期间的三方行为，足以制造出长芦公司委托了建平公司从事交易、代收货款等表象，基于此，已经完成了汇票背书付款的沈阳公司有理由相信建平公司有权代理长芦公司领取4900万元汇票，在上述分析的综合考量下，本院认为，认定长芦公司领取该汇票的行为构成表见代理更具有合理性，亦更符合法律之本意。
案例2:安徽建工集团有限公司与沙兰兰、吴建借款合同纠纷申请再审案
【案件索引】最高人民法院（2013）民申字第743号民事裁定书
【裁判观点】表见代理中相对人是否善意无过失，是对相对人订立协议时主观形态的判断，至于相对人于代理行为完成后，知道或应当知道代理人欠缺代理权，并不影响其订立协议时主观上善意且无过失的认定。
案例3:武汉雪花秀产业园投资有限公司与赵勇州、东风（十堰）汽车电器有限公司、十堰神州星火工贸有限公司、操振声债权转让合同申请再审案
【案件索引】(2016)最高法民申917号民事裁定书
【裁判观点】最高法院认为，根据雪花秀公司提交的工商登记材料显示，案涉借款事实发生时，操振声是雪花秀公司的股东和管理人员。即使《情况说明》真实、操振声存在私刻公章的行为，其股东兼管理人员的身份足以使人相信其对外以公司名义签字盖章的行为是职务行为，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，其行为构成表见代理，雪花秀公司应对其行为承担民事责任。
案例4:湛江市第一建筑工程公司与白增江租赁合同纠纷申请再审案
【案件索引】（2015）民申字第3402号民事裁定书
【裁判观点】最高法院认为，梁化同与湛江一建自2009年至2012年存在挂靠关系。但在2012年梁化同退出600mw工程时，湛江一建却将该项目授权给了他人接管。由此证明，即使梁化同以湛江一建名义承建600mw工程属于无权代理，湛江一建事后亦予以追认并对该项目实际行使了管理权，故梁化同与湛江一建对于600mw工程仍构成挂靠关系。湛江一建主张《租赁合同》上湛江一建及600mw项目部的印章均系梁化同私刻，不代表其真实意思表示，合同应无效。但因梁化同与湛江一建之间存在挂靠关系，足以使白增江有理由相信印章的真实性以及梁化同得到了湛江一建的授权，故梁化同的行为构成表见代理，其行为后果应由湛江一建承担。
案例5:湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司与王传华、张良义买卖合同申请再审案
【案件索引】最高人民法院（2015）民申字第2687号民事裁定书
【裁判观点】首先，在与发包人十堰市林森房地产开发有限公司签订“水岸新都”房地产项目建设施工合同时，张良义是以工建三公司委托代理人身份在承包人栏内签名，并加盖了工建三公司公章，随后十堰市林森房地产开发有限公司（甲方）与工建三公司（乙方）签署的补充协议亦由张良义在乙方栏签名。施工合同履行中，张良义在该工程中全面负责施工，并将办公地点设在项目现场。据此应当认定工建三公司对于张良义以该公司名义开展施工活动予以认可。其次，张良义在与王传华签订《钢材供应合同》后，王传华按约将钢材运送至建设项目施工现场，嗣后结算时，王传华与张良义就供货钢材的结算提货明细表中注明的是“省工建三公司张良义”。因此，虽然张良义以自己的名义与王传华签订了《钢材供应合同》，但基于上述事实，王传华有理由相信张良义的行为代表工建三公司，二审判决据此认定张良义的行为构成表见代理，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定。
案例6:甘南鸿运矿业有限责任公司、青海聚丰典当有限公司典当纠纷案
【案件索引】最高人民法院（2021）最高法民终355号民事判决书
【裁判观点】其次，虽然鸿运公司在再审答辩及本案上诉意见中称《承诺书》是孟庆彪私自与聚丰公司达成的，公章系孟庆彪伪造，鸿运公司不应承担《承诺书》设定的担保责任。但是，综合法庭调查情况，本院认为，虽然孟庆彪签署《承诺书》时不再担任鸿运公司的法定代表人，但孟庆彪的行为依法应构成《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理···鸿运公司虽主张该公章系伪造，但未提供相反证据证明，亦未申请司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果。据鸿运公司称，其首次知道孟庆彪冒名出具《承诺书》是在2020年其名下财产被司法冻结时，那么自该时至本案一审、二审审理期间的相当长一段时间内，鸿运公司既未通过申请再审等司法救济途径维护权益，亦未就公章被伪造一事报案或是通过刊登公告等方式及时停止有关的妨害行为。鸿运公司关于公章是伪造的主张与其实际行为于常理不符。对鸿运公司主张公章为伪造的理由，本院不予支持。综上，可以认定孟庆彪签署承诺书的行为构成对鸿运公司的表见代理。
（二）不构成表见代理的典型案例索引及裁判观点
案例1：刘治淮与交通银行股份有限公司蚌埠分行民间借贷纠纷申请再审案
【案件索引】最高人民法院（2013）民申字第312号民事裁定书
【裁判观点】商业银行向个人借款并支付高额利润不属于商业银行的经营范围，出借人出借巨款既未通过银行转账支付，也未要求出具任何银行单据，其未尽到合理的注意义务，在主观上具有过失，银行部门经理的行为不构成表见代理。
案例2:常州长江客车制造有限公司破产清算组与上海巴士永达汽车销售有限公司等协议效力确认纠纷案
【案件索引】最高人民法院（2012）民提字第172号民事判决书
【裁判观点】故从交易习惯来看，涉及账款的协议各方均有盖章后生效的约定，没有工作人员在协议上签字生效的先例。丁建一、姚雄白在“备忘录”上签字的行为未获得依维柯公司的书面授权，没有得到依维柯公司的事后追认，且不存在《合同法》第四十九条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形。故丁建一、姚雄白在“备忘录”上签字的行为不能构成表见代理，“备忘录”对依维柯公司不发生法律效力。
案例3:兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷上诉案
【案件索引】最高人民法院（2008）民二终字第124号民事判决书
【裁判观点】表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同，在此情况下不应适用《合同法》关于表见代理的规定。
案例4:中国银行股份有限公司太原并州支行、太原市大复盛房地产开发有限公司借款担保合同纠纷案
【案件索引】最高人民法院（2011）民提字第316号民事判决书
【裁判观点】表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以被代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担起与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。
案例5:海南虹艳贸易有限公司与海南金泰房地产开发公司股权转让纠纷案
【案件索引】最高人民法院（2012）民提字第35号民事判决书
【裁判观点】公司印章是公司人格的象征，交易文本上加盖了公司印章，便具有推定为公司意思表示的法律效力，但这种推定效力并非绝对不可动摇。如他人盗窃或者拾得公司印章后予以使用，公司印章脱离公司主体的控制而被他人滥用，印章所表征的意思表示与公司的真实意思表示并不一致，因而印章的意思表示推定效力应予否定。本案中，关静玉未经金泰公司同意而使用其印章，擅自以金泰公司名义对外签订股权转让协议的行为应属无权代理，虹艳公司对此是知道或者应当知道的，故不能主张表见代理。
五、实务小结
表见代理案件，双方可以攻击防御的要点很多。在办理表见代理案件过程中，我们代理律师明确自身的立场，采取不同的攻防策略，充分挖掘案件事实，准备己方的陈述要点，预防对方的攻击要点，做好回应准备，争取立于不败之地。
如果站在相对人的立场上，目标是要被代理人负授权人之责。首先看是否构成有权代理。是否构成有权代表。是否构成职务代理。同时，相对人应当还原当时签订合同的全过程，搜集相关证据，充分举证证明存在代理权的外观或者表象，虽然不是己方的证明义务，但是，也要尽可能证明自己是善意的，已经尽到合理的注意义务，对相对人的要求不能过于严苛，否则会增加交易成本；被代理人实际获得合同利益，合同标的物化在被代理人名下的财产等；相对人已经遭到重大实际损失。
如果站在被代理人的立场，看是否存在冒名行为，判断代理人是否存在犯罪行为，是否存在伪造公章和证件的行为，代理权的外观或者表象所对应的载体，是否存在明显不合理之处，相对人是不是稍微谨慎，就能察觉没有代理权？相对人及其经办人自身的行业经验、专业背景和能力，能否发现没有代理权？相对人核实有无代理权的成本如何？涉及的法律行为本身效力如何，如果无效或者可撤销，则推知相对人存在过错，没有保护的必要。有理由相信，最终还是应当由法官来判定，而不是由相对人判定，存在代理权外观的时间点及持续情况；相对人不是自始至终善意的；考虑代理人的立场，考虑是否追加第三人。
