法律逻辑的本土化需要建构一种新型法律逻辑
随着时代的变化不断地进行国际化和本土化,是法律诞生、发展和演变的一个基本规律。在形式逻辑的意义上,法律逻辑作为一种一般性的思维模式,肯定没有中西之分,更没有所谓的中国法律逻辑,但如果将法律逻辑理解为基于非形式逻辑的应用逻辑或论证逻辑,那么从西方法律思维和法律论证中生长出来的法律逻辑未必适合中国法律实践,所以就需要西方法律逻辑在中国落地生根,即进行法律逻辑的本土化和实践化转向,从而建立能够描述和指引中国法律实践的法律逻辑。倡导法律逻辑的本土化,首先需要对法律逻辑进行准确定位。法律逻辑本身并不是一个能够完全从逻辑的角度来加以界定的概念。正如存在不同的逻辑系统,它们本身并没有优劣之分,所以不同法律逻辑学者对于法律逻辑也存在不同的理解。有学者甚至认为,根本没有什么“原本的”法律逻辑,究竟如何界定法律逻辑只是个合目的性和适当性的问题。倘若如此的话,法律逻辑的本土化注定将是一个根本无法证成的虚假命题。因为,法律逻辑的本土化意味着,要对移植于西方的特定“法律逻辑”以中国法律实践和法学研究为问题导向进行创新和再造。
如果法律逻辑只是“逻辑原理加案例”,在传统逻辑的框架中套入法律规范予以适用,那么,法律逻辑就是“适用于法律科学的普通逻辑”,或“适用于法律发现框架之形式逻辑规则的理论”。如此一来,所谓的“法律逻辑”其实不过是给传统逻辑学披上了一层法律的外衣,其结果就使得法律逻辑成了传统逻辑的附庸,而并非一门真正独立的学科。无论如何标榜对这种法律逻辑进行巧妙的“本土化”,充其量也只是将国外案例置换成中国案例,所生成的也只是普遍逻辑的特殊部分。这也就意味着,法律逻辑根本不具有在中国落地生根的可能性,更不可能从中国法律实践中挖掘出对中国具有特殊解释力的法律逻辑系统。
众筹立法的模式选择
中国要不要为此修改法律?在2015年4月提交全国人大第一次审议的《证券法修订草案》中,修法者设置了一个众筹条款。《草案》第13条规定:“通过证券经营机构或者国务院证券监督管理机构认可的其他机构以互联网等众筹方式公开发行证券,发行人和投资者均符合国务院证券监督管理机构规定的条件的,可以豁免注册或者核准。”不过目前证券法修订工作进展缓慢,最终能否设立众筹豁免还在未定之数。
问题是怎么改?中国与各国一样都面临中小企业融资困难这一世界性难题,如果众筹是解决中小企业融资难的捷径,中国没有理由弃之不理。
但技术真的解决了直接融资中的信息不对称问题吗?本书其实就是从这一问题出发,对各国的众筹立法,尤其是美国的众筹立法展开研究。
目前来看,各国众筹立法都没有盲目相信技术能够解决信息不对称问题。各国都仍然在传统证券法的框架和理论下,对众筹活动的各个方面施加监管。当然,各国对众筹监管的重点有所不同,这可能是出于各国立法者的不同认识。但无论是对发行人的信息披露要求和发行额度限制,还是对众筹平台的监管职责要求,以及对投资者的资质要求,都是传统证券法已经有的手段。像投资额度控制这样的创新监管手段虽然是在众筹监管中首次得到采用,但也是传统证券理论自然发展的结果。
国民事诉讼中“释明权”行使的状况及完善
当前,我国的民事审判方式改革引入了当事人主义的诉讼模式,法官依职权过多干预诉讼的情况逐步减少。但因为法律规定的不完善,导致有些法官认为审判中应当做到绝对的中立,强调程序的对抗性,怠于行使释明权,认为当事人如因疏忽未提出相应主张而致败诉,责任在于当事人自己,法官只需依当事人主张的事实作出判决即可,致使有时诉讼的结果完全背离了公正,严重了影响当事人对于司法公正的信仰;另一方面,有些法官通过释明权的行使,严重影响了当事人的自由处分权,随意介入诉讼,导致出现偏袒、不公平的现象。这就要求我们法官提高自身素质,精通法律,提升运用法律的能力,在释明时做到把握尺寸,实现诉讼的“公平与效率”。
(一)坚持释明合法原则
释明权的行使不仅要根据现有的立法规定、司法解释等,必须以法律或司法解释的明确授权或要求为前提,不能随意扩大释明的范围,不得任意释明。对于法律、法规或司法解释明确规定不得释明的,法官不得违法释明。
(二)坚持释明中立原则
法官释明必须在保证中立的基础上行使,做到同样情况同样对待,对双方当事人都需要释明的都要释明。对于在法律知识、经验和认识能力等方面差距较大的各方当事人,释明的方式和限度也应有所区别,还要根据案件处理情况分层次的进行,以确保释明的中立性,从而实现平衡双方诉讼能力的目的。
(三)坚持释明适度原则
释明权的行使必须控制在一定的尺度内。既要防止过分消极而怠于行使释明权,又要防止释明过度,即对不该释明进行释明。例如,被告对原告主张的事实明确自认的,法官就不能以被告有抗辩权而进行释明。再如,经法官释明以后,当事人仍维持其原主张或请求,法官则不必再行释明或反复提醒,而应根据当事人原来的诉讼主张进行裁判。法律应当尊重当事人的处分权。